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16/07/2020

【土地法裁判選輯】徵收私有土地應具備之要件等

文 / 劉孟錦.胡綺萱.楊春吉【台灣法律網】

【裁判摘要】
一、土地徵收，乃國家對受憲法保障之人民財產權所為具目的性之強制侵害，係國家為實現所欲興辦公共事業之公益的最後不得已措施，故其徵收，除應確實遵守相關法律規定之徵收要件及程序外，並應符合憲法第23條及行政程序法第7條規定之必要性與比例原則，俾所欲實現之公益暨現存續中之公益與私益維護得以兼顧。申言之，徵收私有土地應具備：（１）公益性（２）必要性（３）符合比例原則（最高行政法院101年度判字第953號判決）。
二、內政部土地徵收審議委員會審議土地徵收案件，自應針就各該徵收案件之具體情形，核實審議需用土地人於申請徵收前已否確實踐行協議價購之程序？該土地徵收案件之徵收範圍是否為其事業所必需？是否就損失最少之地方為之？興辦事業所造成之損害與欲達成目的之利益有無顯失均衡？倘未落實審查上開所舉各項而徒具審議形式，其審議程序，即難謂適法。內政部在審核該申請徵收案時，應先由土地徵收審議委員會開會審議該申請徵收案之公益性、必要性及是否符合比例原則，並作成紀錄，送交內政部辦理；…內政部審查核定土地徵收審議委員會審議決議各具體申請徵收案件時，基於中央主管機關之權責，仍應就審議委員會審議該土地徵收議案之組織及決議是否合法？已否就申請徵收公益事業用地之程序（如申請前之協議價購）與實體要件（徵收土地之公益性、必要性及是否符合比例原則）為實質審議、判斷及其判斷有無基於錯誤之事實或違反經驗法則與論理法則？有無夾雜與該具體徵收事件無關之考慮因素等事項予以全面審查、確認後，作成決定，始稱完備（最高行政法院101年度判字第953號判決）。
三、 所謂非法人團體係指由多數人所組成，有一定之組織、名稱及目的，且有一定之事務所或營業所為其活動中心，並有獨立之財產，而設有代表人或管理人對外代表團體及為法律行為者屬之。在83年3月3日為社團法人設立登記前之中國國民黨，依其黨章規定，係由國民黨中央委員會對外代表該政黨；而該政黨存在已久，係由眾多黨員所組成，有一定之組織、名稱及目的，並有一定之事務所為其活動中心，且有獨立之財產，故該政黨應屬非法人團體，雖不具有權利能力，惟國民黨中央委員對外代表該政黨為法律行為有年，為一般人所知悉或熟識，且有應受法律保護之權益存在，則其權益應歸屬於該政黨所有黨員公同共有，且在該政黨為社團法人設立登記後，由參加人概括承受（最高行政法院101年度判字第945號判決）。

【最高行政法院101年度判字第953號判決】
【裁判要旨】
（三）綜合上開憲法關於人民財產權保障、人民行使權利限制及徵收私有土地之規定與司法院解釋意旨整體觀察可知：１、人民之財產權，應予保障；除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。而中華民國領土內之土地屬於國民全體，人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制；是土地所有權人於法律限制內，雖得自由行使、享用其財產權，惟本於權利社會化之基本內涵，所有權之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，仍應依法受社會責任及環境狀態之限制。
２、憲法關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人「依財產之存續狀態」行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。準此，保障人民財產權「存續狀態」之使用、收益及處分，與個人生命、身體、名譽、自由等人格尊嚴之保障與維護，具有實質之關聯；而人格尊嚴之維護，乃民主憲政國家施政之指針與究竟目標（中華民國憲法增修條文第10條「基本國策」第6項參照）。
３、國家對於土地之分配與整理，應以扶植自耕農及自行使用土地人為原則，並規定其適當經營之面積。「為確保農業永續發展，因應農業國際化及自由化，促進農地合理利用，調整農業產業結構，穩定農業產銷，增進農民所得及福利，提高農民生活水準」，政府特制定農業發展條例；而「農業用地於劃定或變更為非農業使用時，應以不影響農業生產環境之完整」為前提。因此，維護農業生產環境之完整，確保農業永續發展，促進農地合理利用，穩定農業產銷，增進農民所得及福利，亦屬政府有關農業政策之公益措施，落實上開農業政策，有助於提高國家糧食安全與農業土地資源之維護。
４、土地徵收係國家因公共事業或其他由政府興辦以公共利益為目的事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以強制取得之謂；所稱「區段徵收」，係指於一定區域內之土地，予以重新規劃、分宗整理，而為全區土地徵收之綜合性土地改良事業。經由強制徵收，被徵收土地（或土地改良物）應受之補償費發給完竣或核定發給抵價地後，直轄市或縣（市）主管機關即應通知土地權利人或使用人限期遷移完竣，逾期未遷移者，由直轄市或縣（市）主管機關或需用土地人依行政執行法執行。是知，土地徵收，乃國家對受憲法保障之人民財產權所為具目的性之強制侵害，係國家為實現所欲興辦公共事業之公益的最後不得已措施，故其徵收，除應確實遵守相關法律規定之徵收要件及程序外，並應符合憲法第23條及行政程序法第7條規定之必要性與比例原則，俾所欲實現之公益暨現存續中之公益與私益維護得以兼顧。申言之，徵收私有土地應具備：
（１）公益性：因興辦公共事業而徵收私有土地，有助於該公共事業公益目的之達成。
（２）必要性：上開公共事業所欲達成之公益目的，其事業用地之取得，應先以協議價購或聯合開發、設定地上權、捐贈等與所有權人協議方式為之，協議不成，始予強制徵收。而以協議方式取得事業用地，除能順利並迅速完成興辦之事業外，且可促進社會祥和、避免人民抗爭、減少社會成本，增進人民對政府之信賴與整體社會之利益。是以協議取得事業用地，成就「政通人和」，亦屬整體社會公益之內涵。前揭土地徵收條例第11條規定協議價購或以其他方式取得程序，即在盡溫和手段以取得公共事業所需之土地，避免強制剝奪人民之財產權，達成最少損害之原則。因此，需地機關於辦理協議價購或以其他方式取得公共事業所需土地時，自應確實踐行該條所定協議之精神，不得徒以形式上開會協議，而無實質之協議內容，否則即與正當法律程序有違（本院96年度判字第1442號判決參照）。
（３）符合比例原則：維護農業生產環境之完整，確保農業「永續發展」，促進農地合理利用，穩定農業產銷，增進農民所得及福利，為政府有關農業政策之公益措施，落實該農業政策，有助於提高國家糧食安全與農業土地資源維護之公共利益，故徵收土地，應儘量避免耕地（農業用地）。又保障人民財產權「存續狀態」之使用、收益及處分，與個人自由、發展人格及維護尊嚴，具有實質之關聯；而人格尊嚴之維護，乃民主憲政國家施政之指針與目標。從而，因興辦公共事業徵收私有土地所造成減少耕地（農業用地）以及剝奪人民私有財產存續狀態所生被強制徵收人生命、身體、財產、強制遷移等居住遷徙自由之損害，與公共事業之公益目的相互權衡輕重後，確認因興辦公益事業所造成之損害與欲達成目的之利益並無顯失均衡之情形，亦即符合憲法第23條及行政程序法第7條規定之比例原則，其強制徵收私有土地，始為適法。
５、內政部土地徵收審議委員會乃土地徵收條例因「徵收私有土地，關係人民權益甚鉅，為保障私有財產權益」而設，專司「審議土地徵收案件」，為行政程序上執行特定職務之組織，屬行政程序法第114條第1項第4款所稱「參與行政處分作成之委員會」。該會「審議土地或土地改良物徵收或區段徵收有關案件時，得推派委員或商請業務有關機關指派人員實地調查，或組成專案小組審核」、並得「邀請需用土地人或與徵收業務有關機關、人員列席說明」，「決議事項應作成紀錄」（以上見內政部土地徵收審議委員會組織規程第7條、第9條及第10條）。準此，該委員會審議土地徵收案件，自應針就各該徵收案件之具體情形，核實審議需用土地人於申請徵收前已否確實踐行協議價購之程序？該土地徵收案件之徵收範圍是否為其事業所必需？是否就損失最少之地方為之？興辦事業所造成之損害與欲達成目的之利益有無顯失均衡？倘未落實審查上開所舉各項而徒具審議形式，其審議程序，即難謂適法。
（四）本件臺灣省苗栗縣政府（即原審共同被告）為開發新社區及因應新竹科學園區竹南基地周邊地區發展需要，檢具區段徵收計畫書、圖等，報經被上訴人以98年4月14日內授中辦地字第0980724263號函核准徵收臺灣省苗栗縣竹南鎮○○段○○○○段78-1地號及頭份鎮○○段1地號等852筆私有土地，面積124.61公頃，及一併徵收區段徵收範圍內公、私有土地之私有土地改良物，交由苗栗縣政府於98年4月21日以府地權字第09800653315號公告，同日並以府地權字第0980065018號函知各所有權人。上訴人不服，於98年7月2日向苗栗縣政府提起訴願，經苗栗縣政府移送被上訴人內政部，嗣經被上訴人對上訴人不服苗栗縣政府98年 4月21日第0980065018號函部分，以98年7月15日台內訴字第0980132783號函復「二查本件徵收補償訴願案，參考臺北高等行政法院96年度訴字第241號判決意旨，應視為異議申請案，請貴府依土地徵收條例第22條規定處理。」就上訴人不服被上訴人98年4月14日內授中辦地字第0980724263號函核准徵收案部分，依訴願管轄規定，移請行政院審理，嗣經行政院訴願決定駁回。上訴人不服，對被上訴人98年4月14日內授中辦地字第0980724263號函核准徵收處分（原處分）、行政院訴願決定及苗栗縣政府98年4月21日府地權字第09800653315號公告提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，上訴人就駁回請求撤銷行政院訴願決定及被上訴人原處分部分不服，提起上訴。而對於上訴人不服被上訴人系爭徵收處分部分，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用行為時土地徵收條例第4條第1項、第2項、第4項及區段徵收實施辦法第6條第1項規定，以前揭理由，認被上訴人系爭徵收處分及行政院訴願決定，均無不合，駁回上訴人關於此部分之訴，固非無見。惟查：
１、為實施開發建設新設都市地區之全部或一部（即都市計畫法第12條所指「為發展工業或為保持優美風景或因其他目的而劃定之特定地區，所擬定之之特定區計畫」），其開發範圍經中央主管機關內政部核定者，雖得先行區段徵收；然需用土地人於申請徵收土地或建築改良物前，仍應確實踐行與土地所有人協議價購或以其他方式取得土地，因所有權人拒絕參加或經開會未能達成協議之程序後，需用土地人始得依土地徵收條例規定申請徵收。內政部在審核該申請徵收案時，應先由土地徵收審議委員會開會審議該申請徵收案之公益性、必要性及是否符合比例原則，並作成紀錄，送交內政部辦理；內政部審查核定土地徵收審議委員會審議決議各具體申請徵收案件時，基於中央主管機關之權責，仍應就審議委員會審議該土地徵收議案之組織及決議是否合法？已否就申請徵收公益事業用地之程序（如申請前之協議價購）與實體要件（徵收土地之公益性、必要性及是否符合比例原則）為實質審議、判斷及其判斷有無基於錯誤之事實或違反經驗法則與論理法則？有無夾雜與該具體徵收事件無關之考慮因素等事項予以全面審查、確認後，作成決定，始稱完備。
２、被上訴人系爭徵收處分載稱：「主旨：貴府為開發新社區及因應竹科竹南基地周邊地區發展需要，申請區段徵收貴縣竹南鎮○○段○○○○段78-1地號及頭份鎮○○段1地號等852筆土地，面積合計124.61公頃，並一併徵收區段徵收範圍內公、私有土地之私有土地改良物乙案，復請查照。說明：一．．．二本案經提送本部土地徵收審議委員會第210次會議審議通過，准予辦理區段徵收。三．．．」（原審卷一第108頁、被上訴人原處分卷第1頁）。觀諸系爭徵收處分上載內容，顯見被上訴人作成系爭處分，係以被上訴人所設土地徵收審議委員會第210次會議為據。查，依該土地徵收審議委員會第210次會議紀錄記載，該次會議開會時間為98年4月8日（星期三）上午9點30分、散會是中午12時整；審查事項及決議欄載明：「本次徵收案件計35件，包括區段徵收3件、一般徵收15件、一併徵收10 件、撤銷徵收7件，其決議如下，並詳如後附件2審議結果一覽表：(一)．．．不予一併徵收。(二)．．．(四)其餘提案（本院按：即包含系爭徵收案）皆通過」，系爭區段徵收案列為第32案，審議結果為「通過」，其審議、討論過程與通過之理由為何？並未隻字載明（同上原處分卷第5至18 頁）。是從上開會議紀錄之記載內容，並無法據以審查該審議委員會審議系爭土地徵收案時，已否就前開所列構成徵收之程序與實質要件，予以審議、判斷。…

【最高行政法院101年度判字第945號判決】
【裁判要旨】
六、本院查：(一)、按「聲請登記，應提出左列文件：一、聲請書。二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出之書據圖式。」及「聲請土地所有權移轉登記，應取得土地所在地鄉鎮公所或區公所之證明。」分別為35年10月2日訂定發布之土地登記規則第26條第1項及第65條第1項所明文。本件觀諸原處分卷附之土地登記簿謄本、土地權利移轉登記聲請書、委託書、登記證明書、地租稅捐繳納證明書、印鑑證明書、戶籍謄本、杜賣證書等影本，足見系爭土地之買賣雙方即國民黨中央委員會及葉○○於53年11月19日聲請系爭土地所有權移轉登記時，已依上揭規定提出相關文件。
(二)、次按所謂非法人團體係指由多數人所組成，有一定之組織、名稱及目的，且有一定之事務所或營業所為其活動中心，並有獨立之財產，而設有代表人或管理人對外代表團體及為法律行為者屬之。在83年3月3日為社團法人設立登記前之中國國民黨，依其黨章規定，係由國民黨中央委員會對外代表該政黨；而該政黨存在已久，係由眾多黨員所組成，有一定之組織、名稱及目的，並有一定之事務所為其活動中心，且有獨立之財產，故該政黨應屬非法人團體，雖不具有權利能力，惟國民黨中央委員對外代表該政黨為法律行為有年，為一般人所知悉或熟識，且有應受法律保護之權益存在，則其權益應歸屬於該政黨所有黨員公同共有，且在該政黨為社團法人設立登記後，由參加人概括承受。從而，國民黨中央委員會代表中國國民黨與葉○○簽訂系爭土地杜賣證書，記載買主為國民黨中央委員會，以及原受理單位新店地政事務所於53年11月23日准許系爭土地移轉登記予國民黨中央委員會所有，乃係當時時代背景使然，該政黨既有應受法律保護之權益存在，仍應認其買賣行為之效力及系爭土地之所有權，均歸屬於該政黨所有黨員公同共有，且在該政黨為社團法人設立登記後，由參加人概括承受。
(三)、再按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」固為行政程序法第111條第7款所明定，惟行政程序法係於88年2月3日公布，並自90年1月1日施行，原受理單位新店地政事務所於53年11月23日作成准許系爭土地移轉登記予國民黨中央委員會所有之處分時，行政程序法尚未公布施行；倘認該條款所規定者為法理，但因該條款所謂重大明顯之瑕疵，係指其瑕疵之程度，不但重大，且任何人一望即知者而言；如果其瑕疵非重大，或非明顯，即難指該行政處分無效。如前所述，原受理單位新店地政事務所53年11月23日准許系爭土地移轉登記予國民黨中央委員會所有之處分乃係當時時代背景使然，系爭登記處分雖有瑕疵，但一般人知悉或熟識系爭登記處分乃表彰系爭土地所有權為中國國民黨所有黨員公同共有，故其瑕疵之程度，尚非重大明顯，即難謂系爭登記處分無效。

29/06/2020

會議次別：
最高行政法院 107 年 10 月份第 2 次庭長法官聯席會議
決議日期：民國 107 年 10 月 23 日
決議：其所得主張之異議事由應以執行名義「成立後」之事由為限
現行行政訴訟體系下之債務人異議之訴，係由債務人於強制執行程序終結前向行政法院提起，旨在排除執行名義之執行力。至於作為執行名義之行政處分本身是否違法之爭議，則係由受處分人向行政法院提起撤銷訴訟，對未形式確定之行政處分，尚得依法聲請停止執行，以為救濟，二者之制度目的及規範功能均屬有別。在行政處分是否違法之爭議，已有撤銷訴訟及停止執行制度作為權利保護方式下，當無再許受處分人以行政處分之違法事由提起債務人異議之訴，以免混淆並破壞行政訴訟權利保護機制。從而，行政處分之受處分人，於行政機關以該行政處分為執行名義之強制執行程序終結前，主張有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而向行政法院提起債務人異議之訴，其所得主張之異議事由應以執行名義「成立後」之事由為限。本院 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會議（一）決議應予補充。
法律問題：行政處分之受處分人，於行政機關以該行政處分為執行名義之強制執行程序終結前，以有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，向行政法院提起債務人異議之訴，其所得主張之異議事由是否以執行名義「成立後」之事由為限？
研討意見：甲說：肯定說
按「行政執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，不論其執行名義為何，於強制執行程序終結前應許債務人提起異議之訴，以排除強制執行。行政訴訟法第 307 條前段規定：『債務人異議之訴，由高等行政法院受理』（按依 101 年 9 月 6 日修正施行之行政訴訟法，此規定已修正為『債務人異議之訴，依其執行名義係適用簡易訴訟程序或通常訴訟程序，分別由地方法院行政訴訟庭或高等行政法院受理』），應認其係屬行政訴訟法關於債務人異議訴訟類型之規定。雖該條係列於同法第 8 編，但既未明定僅以同法第 305 條第 1 項或第 4 項規定之執行名義為強制執行者為限，始有其適用，則行政處分之受處分人，於行政機關以行政處分為執行名義行強制執行時，如於執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，亦得於強制執行程序終結前，向高等行政法院提起債務人異議之訴。」業經本院 97 年 5 月份第 1次庭長法官聯席會議（一）決議在案。對行政處分之執行名義提起之債務人異議訴訟，既係針對「執行名義『成立後』之消滅或妨礙債權人請求之事由」為之，即不得以執行名義「成立前」有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，向行政法院提起債務人異議之訴。
乙說：否定說
（一）依強制執行法第 14 條第 2 項所提起之債務人異議之訴，其實質審查範圍會與稅捐核課處分中有關稅捐實體法之合法性審查有重疊，如肯認其可再為爭訟，是否會造成行政前置救濟程序之架空（人民可以不遵守行政爭訟前置程序之要求，等到行政執行時再為全面重複之爭執）。惟因為考量到「至少要給當事人有為實體爭點為救濟」之觀點，只要核課（包含稅捐裁罰）處分實際上完全沒有經過行政救濟程序，即應給予當事人爭訟之機會。即使其沒有即時利用前階段之行政救濟程序（對核課處分之復查及訴願制度），仍應許其引用「稅捐實體法適用爭議」為異議事由。
（二）行政處分如不能再以通常救濟程序（訴願及行政訴訟）予以撤銷或變更者，即具有形式的存續力（不可撤銷性）；倘行政處分係命相對人為特定之作為或不作為，屬「下命處分」，如下命處分係命相對人為一定數額之金錢給付，並定有履行期間或有法定履行期間，相對人未履行時，原處分機關即應移送行政執行分署依行政執行法第 2 章「公法上金錢給付義務之執行」規定執行之，並「準用」強制執行法相關之規定。而「行政處分之受處分人，可否於行政機關以該行政處分為執行名義之強制執行程序終結前，以有『消滅或妨礙債權人請求之實體事由』發生，向高等行政法院提起債務人異議之訴？」之法律問題，本院 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會議作有決議。故具有執行力之下命處分（命相對人為一定之金錢給付）因相對人未如期履行，原處分機關為實現該債權，應移送行政執行處就義務人之財產執行之；又因該命相對人為一定金錢給付之下命處分未經行政法院「為實體上權利存否之審查」，其實體上之權利義務關係的存否「無確定判決同一之效力」，是基於同上法理，此項「執行名義成立前」，如有「消滅或妨礙債權人請求之事由」發生，應許債務人於強制執行程序終結前提起異議之訴，以排除執行名義（行政處分）之執行力。
表決結果：採甲說（肯定說）之結論。
決議：如決議文。
現行行政訴訟體系下之債務人異議之訴，係由債務人於強制執行程序終結前向行政法院提起，旨在排除執行名義之執行力。至於作為執行名義之行政處分本身是否違法之爭議，則係由受處分人向行政法院提起撤銷訴訟，對未形式確定之行政處分，尚得依法聲請停止執行，以為救濟，二者之制度目的及規範功能均屬有別。在行政處分是否違法之爭議，已有撤銷訴訟及停止執行制度作為權利保護方式下，當無再許受處分人以行政處分之違法事由提起債務人異議之訴，以免混淆並破壞行政訴訟權利保護機制。從而，行政處分之受處分人，於行政機關以該行政處分為執行名義之強制執行程序終結前，主張有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而向行政法院提起債務人異議之訴，其所得主張之異議事由應以執行名義「成立後」之事由為限。本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議（一）決議應予補充。
資料來源：
司法院
司法院公報 第 61 卷 1 期 311-318 頁

28/02/2020

法人之民事責任─從請求權基礎出發
適合閱讀對象：

一、法人自己之侵權責任：民法第28條之適用範圍

(一)問題意識
民法第28條：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」其適用範圍是否及於「債務不履行」？舉例言之，甲公司承包乙的工程，甲公司之董事長丙因執行職務過失不法侵害乙的權利時，丙是否須就債務不履行責任與甲公司負連帶賠償責任？

(二)實務見解之歧異
1.高等法院87年度上更(一)字第209號判決：採肯定說
「承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第四百九十五條、第二百二十六、二百二十七條規定並得請求損害賠償。被上訴人全董公司既未能就系爭工程有未按合約設計配置鋼筋及混凝土抗壓強度不足瑕疵之歸責原因不存在舉證證明，自難免其損害賠償責任。……被上訴人戊○○為全董公司之法定代理人，執行職務時未能善盡監督之責，上訴人依民法第二十八條規定，請求其連帶負賠償責任，亦屬有據。」
2.最高法院91台上1009號判決：採否定說
「民法第二十八條係就法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，加於法人連帶負賠償責任，非規定董事或有代表權之人對於法人所負債務不履行損害賠償責任，應連帶負責。原審就上訴人戊○○因執行職務，加損害於被上訴人之事實，未具體認定，僅以『全董公司應負賠償責任，戊○○為該公司法定代理人，執行職務時未能善盡監督之責，依民法第二十八條規定，應負連帶賠償責任』等詞，判命戊○○給付，尤有可議。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。」

(三)學說見解：採否定說
民法第28條係規定法人應與行為人負連帶賠償責任，因而法人在「董事或其他有代表權之人」其行為成立侵權行為時，依據法人實在說，法人自身亦會成立自己之侵權行為；而民法28條則使「董事或其他有代表權之人」與法人成立連帶責任。而「董事或其他有代表權之人」既非契約當事人，其就債務不履行責任不須與法人同負連帶責任。

二、法人基於僱用人地位之侵權責任：民法第188條

民法第188條係針對行為人非屬法人之「董事或其他有代表權之人」所為之規定，與民法第28條係屬互斥關係。而二者最大之不同在於：民法第28條係法人自己之侵權責任，民法第188條則非法人自己之侵權責任；因而於後者之情況，法人可以證明其選任「董事或其他有代表權之人」及其監督其職務之執行已盡相當必要之注意而不負賠償責任，而前者則不能舉證免責。

三、法人是否為民法第184條之主體？

(一)問題意識：民法第28條及第188條，皆係以董事或受僱人具有侵權行為為要件。而法人得否成為民法第184條主體之關鍵就在於，法人之侵權行為是否不須以董事或受僱人具有侵權行為為必要。若採否定說，即認法人無意思能力，其侵權行為必須依附於自然人之行為，則法人不可能成為民法第184條之主體。若採肯定說，即法人責任不以有自然人之侵權行為為必要，則法人可單獨成為民法第184條之主體。

(二)實務見解
1.傳統實務見解：否定說
最高法院95年台上字第338號判決：「民法第一百八十四條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第一百八十五條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（民法第二十八條）。若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第一百八十八條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任。可否謂：民法對於侵權行為並未特別規定限於自然人，法人組織體內部自然人為法人所為之行為，不論適法或不適法行為，均應視為法人本身之行為，法人應負損害賠償責任等語，亦非無疑。」
2.晚近實務見解：有改採肯定說之趨勢
(1)高等法院：採否定說
高院101年上易字第997號判決：「按民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，法人無適用之餘地。法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負賠償之責任。」
(2)最高法院：採肯定說
最高法院102年台上字第1556號：「查我國民法之法人，應採法人實在說，其對外之一切事務，均由其代表人代表為之，代表人代表法人所為之行為，即係法人之行為，倘其行為侵害他人之權利，且合於民法所定侵權行為之構成要件，法人自應對被害人負侵權行為損害賠償責任。原審未見及此，遽謂被上訴人公司均為法人，其毋庸負民法第一百八十四條、第一百八十五條所定侵權行為責任，已有可議。」

(三)學說見解
1.傳統學說見解：否定說
民法第184條不適用法人，蓋法人須依自然人而為一定之行為，其並無離開自然人而為意思的能力，因此法人原則上須透過代表人或受僱人而為行為；至於自然人的行為應否歸屬於法人而令法人負責，則可藉由民法第28條及第188條決定之。申言之，民法第28條及第188條之成立，須以自然人之行為成立民法第184條為前提；法人本身則非民法第184條之主體。
2.晚近學說見解：肯定說
法人在現實上雖然仍係透過自然人介入而為行為，然而法人與其各個構成員之意思有別，應肯認法人之意思係由其構成員總合而成，法人即係在該意思下而為其本身之行為。至於如何認定法人本身之過失，則可參照外國學說上之「組織過失」理論，該理論主張法人必須進行必要的組織管理行為，包含設立適切的組織及明確的職掌分擔，並對組織成員之具體行為加以監督，以防免侵害他人之權利或利益。若該法人未能盡到上述責任，即有過失。而此種認定過失之方式，在過失概念的客觀化下，更具有可行性，蓋我們不須針對每一個法人設定其主觀標準，只須創設一個共同的客觀標準以供檢視。

另外從保護被害人之角度觀察，若認為法人僅在民法第28條及第188條下，始能成立侵權責任，則由於此二條文皆須以代表人或受僱人成立侵權行為為前提，因而可能發生難以認定何董事或受僱人為特定加害人、難以證明董事或受僱人有過失之情形而使得被害人無從求償之窘境。因此根本解決之道，應在承認法人可單獨成為民法第184條之主體，以防免其逃脫責任。

四、法人之債務不履行責任：歸責事由(故意或過失)之認定

1.法人的董事或其他有代表權之人，關於債之履行之故意或過失時，即為法人本身之故意或過失。
2.法人的代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，法人應與自己之故意或過失，負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。(民法第224條)

五、結論

(一)民法第28條乃屬法人之自己責任，其適用範圍不包括「債務不履行」責任。因而公司與他人簽訂契約時，公司始為契約當事人，「董事或其他有代表權之人」毋庸與公司就債務不履行負連帶責任。
(二)民法第188條則屬法人基於僱用人地位之侵權責任，因而法人可依民法第188條第1項但書主張其「選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害」而免責。
(三)法人得否為民法第184條之主體，則存有爭議。傳統見解基於法人並無意思能力而否定之。晚近之學說則認為法人之團體意思即係其構成員意思之總和，並基於防免法人逃脫責任及肯認過失概念客觀化下，認為應採肯定說。

28/02/2020

區分所有權與分別共有之析辨
民法上區分所有關係與公寓大廈管理條例之公寓大廈關係等，希冀能藉此加以釐清實務上常發生問題之解決之道。
區分所有權之專有部分與分管契約之區分

系爭案例涉及各個攤位究竟係屬「區分所有權之專有部分」，抑或係屬「分管契約」之結果。若屬前者則無土地法第34-1條之適用；若屬後者則反之。而此二者如何區分，則涉及區分所有權之專有部分之要件為何，以下將加以論述之。

三、實務見解──非區分所有，而係分管，有土地法第34-1條之適用

最高法院99年度台上字第1150號民事判決：「查建築物區分所有與分管之區別，在於前者係數人區分一建築物而各有專有部分，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有。基於所有權標的物獨立性之原則，其專有部分須具有構造上及使用上之獨立性，並以所有權客體之型態表現於外部。其中所謂構造上之獨立性尤應具有與建築物其他部分或外界明確隔離之構造物存在，始足當之。至於後者乃建築物共有人，就該共有建築物之使用、收益或管理方法所作之約定。前者因並非共有之狀態，故無土地法第三十四條之一規定之適用，後者則因不失共有之本質，自仍有上開規定之適用。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，長年互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，即非不得認有默示分管契約之存在。本件系爭建物之攤位間無明確之隔離，且未辦理區分所有之單獨所有權登記，並無所有權客體之型態現實化與具體化表現於外部，性質上係分管而非區分所有，乃原審合法確定之事實，則共有人(編者按：丙)出賣系爭建物及土地，被上訴人(編者按：乙)自得主張土地法第三十四條之一規定之優先承買權。」

上述判決認為系爭建物之攤位並無「構造上獨立性」，且未辦理登記而未將「所有權客體之型態現實化與具體化表現於外部」，因此並不符合區分所有之要件，而係屬分管，有土地法第34-1條之適用。

四、學說見解──非區分所有之專有部分，屬分管契約，有土地法第34-1條之適用

上述判決之用語應加以調整：分管準確而言係指分管契約，係由共有人之意思形成，而為共有物之共同管理；建築物區分所有涵蓋「享有單獨所有權之專有部分」以及「共有之該建築物及其附屬物之共有部分」，仔細推敲上述判決應係指前者之情形。

「區分所有權之專有部分」之構成要件：
(一)構造上及使用上獨立性：
1.構造上獨立性：該建築物之特定部分須與外部具有明確之區隔或可辨識性(區分之明確性)；及該建築物之特定部分須有與外界隔離之阻隔物存在(遮斷性)。
2.使用上獨立性：建築物之特定部分有獨立之經濟上效用。
3.二擇一或須二者兼具？民法第799條第2項前段：「前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。」規定須同時具有構造上及使用上獨立性。公寓大廈管理條例第3條第1款則規定：「公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。」可知其並不要求須同時具有構造上及使用上獨立性。

(二)將所有權客體之型態表於外部：
上述判決認為未辦理區分所有權之登記，即未具有將區分所有權表現於外之形式外觀，似有探求餘地，蓋形式外觀並不以登記為限。

五、其他重點提示：
1.系爭案例中，丙係出賣其共有物之應有部分，而非出賣共有物。
2.區分所有權之共有部分(亦有稱為互有)，性質上可解為公同共有，但晚近多解為分別共有；而其因物之使用目的不能分割，無共有分割之適用(民法第823條第1項但書)。
3.土地法第34-1條第4項優先承買權性質上僅屬債權性質，違反僅生損害賠償之效果，不得據以主張其法律行為無效(參照最高法院66年台上字第1530號民事判例)。

參、區分所有建築物共有部分修繕費之分擔

一、實例演練

甲與乙為系爭大樓之區分所有權人，甲為1~8樓之區分所有權人，乙為9~15樓之區分所有權人。今乙就系爭大樓必經之公共管道間水、電力、消防及排煙幹管部分，為防止該公共管道損害會影響整棟大樓之相關設備，遂單獨委由丙加以修繕，修繕費用共1200萬。試問：
1.管道設備是否屬於區分所有權之共有部分？
2.此次修繕之性質為何？是否屬於「簡易修繕及其他保存行為」(民法第820條第5項)，抑或屬於改良行為？
3.修繕費用之分擔，應「按其所有部分之價值分擔」抑或「按應有部分之比例分擔」？

二、建築物區分所有之共有部分之認定

民法第799條第2項後段：「共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。」；公寓大廈管理條例第3條第4款：「共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。」

共有部分可包括：(一)專有部分以外之其他部分：例如樓梯間、電梯、地下室；(二)不屬於專有部分之附屬物：例如機電設備、排水設備、空調設備、配線及配管設備。

而共有部分有供「全體區分所有權人」共同使用者，為全體共有部分(俗稱大公)；有供「部分區分所有權人」共同使用者，為一部共有部分(俗稱小公)。二者之區分標準，應依實際使用情形區分。如係供整棟大樓管道間之主幹管，應屬全體共有部分；而各樓層之支幹管則為一部共有部分；而若專屬各區分所有權人各自使用者，則屬專有部分。

系爭案例中之公共管道為必經之地，應可認其屬於全體共有部分。

三、區分所有權共有部分「非簡易修繕」之性質

系爭案例中之公共管道修繕費用達1200萬元，自不屬簡易修繕。然而其究竟係屬保存行為抑或改良行為，則應視目的而定。若僅係為防止共有物毀損滅失，以維持共有物之效用或價值為目的時，應屬保存行為，依民法820條第5項各共有人得單獨為之。而若係以增加共有物之效用或價值為目的者，則屬改良行為，應依民法第820條第1項由共有人多數決為之。

本案中乙係為防止系爭公共管道影響整棟大樓之相關設備，應可認屬於保存行為，而有民法第820條第5項之適用，得單獨為之。

四、修繕費之分擔

(一)實務見解
最高法院99年度台上1770號民事判決：「按區分所有建築物可分為區分所有人之專有部分與區分所有人之共有部分，其共有部分係指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物而供共同使用者(公寓大廈管理條例第三條第四款參照)。而關於區分所有建築物及其附屬物之共同部分之修繕費及其他負擔，應由各共有人按其所有部分之價值分擔之，九十八年一月二十三日修正前(下稱修正前)民法第七百九十九條規定甚明。此一規定係就區分所有建築物及其附屬物之共同部分之修繕費及其他負擔，所作之規定。至於修正前民法第八百二十二條第一項規定：『共有物之管理費及其他負擔，除契約另有規定外，應由各共有人按其應有部分分擔之。』則係對於分別共有共有物之管理費及其他負擔，所作之規定。而所謂『按其所有部分之價值分擔』與『按應有部分分擔』，意義並不相同，此觀九十八年一月二十三日修正公布之民法第七百九十九條之一之立法理由自明。因此，修正前民法第七百九十九條應係民法第八百二十二條之特別規定，關於區分所有建築物共同部分之修繕費及其他負擔，在法律之適用關係上，應優先適用民法第七百九十九條之規定，由各共有人按其所有部分之價值分擔之。」

由上可知，若為98年1月23日修正前，則民法第799條「按其所有部分之價值分擔」，應優先於第822條第1項「按應有部分分擔」適用。而若為修正後，民法第799-1條已修改為與第822條相同，皆係「按應有部分分擔」。

(二)學說見解
上述實務見解可資贊同。惟若該區分所有建築物已依公寓大廈管理條例規定設置管理組織時，則應依系爭條例第10條第2項處理：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」
◎王知行

28/02/2020

壹、普通地上權

一、地上權之意義(第832條)

(一)內容
稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。

(二)修正理由

1.本章將地上權分為普通地上權及區分地上權二節，本條至第八百四十一條為有關普通地上權之規定。而本條係關於普通地上權之定義性規定，故仍表明「普通地上權」之文字。至於本節以下各條規定中所稱之「地上權」，既規定於同一節內，當然係指「普通地上權」而言。

2.本編已增訂第四章之一「農育權」，其內容包括以種植竹木為目的，在他人之土地為使用、收益之情形。為避免地上權與農育權之內容重複，爰將本條「或竹木」三字刪除，俾地上權之使用土地目的僅限於有建築物或其他工作物。又當事人間為上開目的約定已構成地上權之內容，地政機關於辦理登記時，宜將該設定目的予以配合登記。

3.地上權之範圍依現行條文規定「…以在他人土地上…」等文字觀之，易使人誤解為僅限於在土地之上設定，惟學者通說及實務上見解均認為在土地上空或地下均得設定。為避免疑義，爰將「土地上」修正為「土地之上下」，以期明確。

二、地上權之取得

(一)依法律行為取得

1.地上權之設定
(1)設定地上權時，當事人間可能先有欲設定地上權之約定，而該約定性質上係屬債權行為。
(2)其後復本於履行此債權行為之意思，而作成設定地上權之物權行為，而因此時地上權之取得乃係基於法律行為而取得，故依第758條第1項之規定非經登記不生效力。然當事人間尚應具備物權契約、第758條第2項所要求之書面及處分權乃屬當然。

2.因基地租賃所生之地上權設定
第422條之1規定：「租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權之登記。」

3.地上權讓與
第838條第1項規定：「地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。」故地上權亦得經讓與而取得。

(二)依法律規定取得
依法律規定而取得地上權之情形甚多，考試尚較為重要者有：

1.依第772條準用第769條或第770條而時效取得地上權

2.第838條之1之法定地上權

(1)內容

A.土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。

B.前項地上權，因建築物之滅失而消滅。

(2)立法理由

A.土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第七十五條第三項、辦理強制執行事件應行注意事項四十（七）所明定。如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。惟其地租、期間及範圍，宜由當事人協議定之；如不能協議時，始請求法院以判決定之。如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力，爰增訂第一項。

B.法定地上權係為維護土地上之建築物之存在而設，而該建築物於當事人協議或法院判決所定期間內滅失時，即無保護之必要(最高法院八十五年台上字第四四七號判例參照），爰增訂第二項，以杜爭議。

3.第876條之法定地上權

三、地上權之期間

(一)定有存續期間之地上權
1.最短期間
最高法院42年度台上字第142號判例表示：「地上權之存續期間，在民法或其他法律並未設有最短期間之限制，故當事人之約定，不能不認為有效。」可見當事人間得約定最短期間。

2.最長期間：通說認為亦得成立永久存續之地上權。

(二)未定存續期間之地上權

1.通常情形
(1)第833條之1規定：「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」
(2)立法理由
地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。若地上權經設定抵押權者，法院得依民事訴訟法第六十七條之一規定告知參加訴訟，以保障抵押權人之權益，併予敘明。

2.以公共建設為目的之未定期限地上權
(1)第833條之2規定：「以公共建設為目的而成立之地上權，未定有期限者，以該建設使用目的完畢時，視為地上權之存續期限。」
(2)立法理由
按以公共建設（例如大眾捷運、高速鐵路等）為目的而成立之地上權，原即難以定其使用年限，爰增訂本條明定以公共建設為目的而成立之地上權，以該建設使用目的完畢時，視為其存續期限。

四、地上權人之權利

(一)使用收益土地

(二)物上請求權：第767條第2項準用第1項

(三)優先承買權
1.土地法第104條第1項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」
2.且因同條第2項規定「前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」故本條之優先承買權係屬物權效力之優先承買權。

(四)地上權之讓與及設定抵押權
第838條第1項規定：「地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。」

(五)地上權之拋棄
地上權人原則上得自由拋棄其地上權，惟第834條及第835條設有若干限制。

1.無償地上權(第834條)

(1)內容：地上權無支付地租之約定者，地上權人得隨時拋棄其權利。

(2)修正理由
A.無支付地租之地上權，無論是否定有期限，地上權人拋棄其權利，對於土地所有人有利而無害，爰將現行條文第一項以地上權人未定有期限者，地上權人始得隨時拋棄權利之限制規定加以修正。又從保障土地所有人之利益言， 縱有不同之習慣， 亦無規定之必要，爰將該項但書刪除。
B.現行條文第二項牽涉拋棄之方式，不僅為地上權之問題，其他限制物權亦有之，且現行條文第七百六十四條已有概括規定，爰予刪除。

2.有償地上權(第835條)

(1)定有期限之有償地上權

A.內容
地上權定有期限，而有支付地租之約定者，地上權人得支付未到期之三年分地租後，拋棄其權利。

B.修正理由
支付地租而定有期限之地上權，於地上權人拋棄其權利時，對土地所有人而言，較諸支付地租而未定有期限之地上權人拋棄權利之影響為大，為保障其利益，爰修正第一項，明定地上權人須支付未到期之三年分地租後，始得拋棄其權利。至殘餘之地上權期限不滿三年者，即無此項規定之適用，僅應支付殘餘期間之地租，自不待言。

(2)未定期限之有償地上權

A.內容
地上權未定有期限，而有支付地租之約定者，地上權人拋棄權利時，應於一年前通知土地所有人，或支付未到期之一年分地租。

B.修正理由
地上權未定有期限，而有支付地租之約定者，地上權人拋棄權利時，應於一年前通知土地所有人，或支付未到期之一年分地租。

(3)因不可歸責於地上權人之事由，致土地不能達原來使用之目的

A.內容：地上權人於支付前二項地租二分之一後，得拋棄其權利。

B.修正理由
地上權旨在充分使用土地，如因不可歸責於地上權人之事由，致不能達原來使用土地之目的時，應許地上權人拋棄其權利。惟如仍依前二項規定始得拋棄， 未免過苛，為兼顧土地所有人及地上權人雙方之利益，其危險應由雙方平均負擔，因此地上權人於支付前二項地租二分之一後，得拋棄其權利。

(4)因可歸責於土地所有人之事由，致土地不能達原來使用之目的

A.內容：地上權人亦得拋棄其權利，並免支付地租。

B.修正理由
至土地所有人因負有消極容忍地上權人使用土地之義務，是以如因可歸責於土地所有人之事由，致不能達地上權原來使用土地之目的時，地上權人已無法行使權利，此際應許其免支付地租，無條件拋棄地上權，始為公允，爰增訂第三項。

五、地上權人支付租金之義務

於有償之地上權，地上權人最重要之義務即支付地租，就地上權人支付地租之義務之相關內容有：

(一)地租支付遲延後之終止地上權(第836條)

1.內容
(1)地上權人積欠地租達二年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。地上權經設定抵押權者，並應同時將該催告之事實通知抵押權人。
(2)地租之約定經登記者，地上權讓與時，前地上權人積欠之地租應併同計算。受讓人就前地上權人積欠之地租，應與讓與人連帶負清償責任。
(3)第一項終止，應向地上權人以意思表示為之。

2.修正理由
(1)依現行條文第一百十四條規定，法律行為經撤銷者，視為自始無效。惟本條所謂撤銷地上權，並無溯及效力，僅係向將來發生消滅效力，其性質應為終止權，爰將本條「撤銷」二字修正為「終止」。又地上權人積欠地租達二年之總額，土地所有人終止地上權前，仍應踐行定期催告程序，以兼顧地上權人之利益，最高法院六十八年台上字第七七七號判例著有明文，為明確計，爰以明文規定之。其地上權經設定抵押權者，為保障抵押權人之權益，爰增訂土地所有人於催告地上權人時，應同時將催告之事實通知抵押權人，俾抵押權人得以利害關係人之身分代位清償，使地上權不被終止。土地所有人如違反本條規定不予通知時，則對抵押權人因此所受之損害，應負損害賠償之責。
(2)地上權有地租之約定經登記者，因該地租已為地上權之內容，具有物權效力。地上權讓與時，受讓人即應合併計算讓與人所欠租額，並與其連帶負清償責任，以保障土地所有人之權益。惟受讓人就前地上權人積欠之地租清償後，得否向該前地上權人求償，則依其內部關係定之。如地租之約定未經登記者，則僅發生債之關係，地上權讓與時，該地租債務並不當然由受讓人承擔，爰增訂第二項。
(3)現行條文第二項移列為第三項，並將「撤銷」二字修正為「終止」。

(二)地租之調整

1.情事變更後之地租調整(第835條之1)

(1)內容
A.地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之。
B.未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租。

(2)立法理由
A.土地之價值，在社會經濟有變遷之情形下，常多變動，如於地上權設定後，因土地價值之昇降，地上權人給付原定地租，依一般觀念顯然不公平者，為保障雙方當事人之權益，並避免爭議， 爰增訂第一項，由當事人提起民事訴訟，請求法院以判決增減其地租，以期允當。
B.原未訂有地租之地上權，如因土地所有人就土地之租稅及其他費用等負擔增加，而非設定地上權當時所得預料者，如仍令土地所有人單獨負擔，顯失公平，基於情事變更法則，土地所有人亦得提起民事訴訟，請求法院酌定地租，爰增訂第二項。

2.地租之減少(第837條)：地上權人，縱因不可抗力，妨礙其土地之使用，不得請求免除或減少租金。

24/09/2019

釋字第255號
解釋公布日期：民國 79年4月4日
解釋爭點：
內政部就道路主管機關有權廢非計畫道路之命令違憲？
解釋文：
在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域，其道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。內政部中華民國六十六年六月十日臺內營字第七三○二七五號、六十七年一月十八日臺內營字第七五九五一七號，關於廢止非都市計畫巷道函及台北市非都市計畫巷道廢止或改道申請須知，既與上述意旨相符，與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸。
理由書：
按城市區域道路溝渠及其他公共使用之土地，依土地法第九十條規定，應依都市計畫法預為規定之，都市計畫之市鎮計畫，應先擬定主要計畫書，表明主要道路及其他公眾運輸系統，主要計畫公布實施後，應繼續完成細部計畫，表明道路系統，其主要計畫及細部計畫，均應送由該管政府或鄉鎮（縣轄市）都市計畫委員會審議，在審議前應公開展覽，於公開展覽期間，任何公民或團體均得提出意見，由都市計畫委員會審議，審議結果並應報請上級政府核定後公布實施。此為都市計畫法第十五條第一項第六款、第十七條至第二十一條、第二十二條第一項第五款及第二十三條所明定。是在實施都市計畫範圍內道路之規畫，既應依上述法定程序確定，任何有關之公民或團體，亦均有機會知悉道路設置之狀況並提出意見，則在該計畫確定後，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關本於職權或依申請廢止之，乃符合都市計畫法立法意旨之行政行為。內政部中華民國六十六年六月十日臺內營字第七三○二七五號、六十七年一月十八日臺內營字第七五九五一七號，關於廢止非都市計畫巷道函及台北市非都市計畫巷道廢止或改道申請須知，既與前述意旨相符，與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸。惟廢止有公用地役關係之既成巷道，事涉公眾利益，以於都市計畫有關法規作明確之規定為宜，併予指明。
大法官會議主席 院 長 林洋港
大法官 翁岳生
翟紹先 楊與齡 李鐘聲 楊建華 楊日然 馬漢寶 劉鐵錚 鄭健才 吳 庚 史錫恩 陳瑞堂 張承韜 張特生 李志鵬
相關法條：
憲法第15條(36.01.01)
土地法第90條(78.12.29)
內政部（66）台內營字第730275號函
內政部（67）台內營字第759517號函
都市計畫法第15條第1項第6款(77.07.15)
都市計畫法第17條(77.07.15)
都市計畫法第18條(77.07.15)
都市計畫法第19條(77.07.15)
都市計畫法第20條(77.07.15)
都市計畫法第21條(77.07.15)
都市計畫法第22條第1項第5款(77.07.15)
都市計畫法第23條(77.07.15)
臺北市非都市計畫巷道廢止或改道申請須知
來源：司法院大法官解釋

24/09/2019

釋字第779號【非都市土地之交通用地土地增值稅徵免案】
解釋公布院令
中華民國 108 年 07 月 05 日 院台大二字第1080018423號
解釋爭點
1、土地稅法第39條第2項關於免徵土地增值稅之規定，以及財政部90年11月13日台財稅字第0900457200號函關於非都市土地地目為道之交通用地，無上開免稅規定之適用部分，是否違反憲法第7條保障平等權之規定？
2、行政院農業委員會90年2月2日（90）農企字第900102896號函關於公路法之公路非屬農業用地範圍，無農業發展條例第37條第1項不課徵土地增值稅之適用部分，是否牴觸憲法第19條租稅法律主義及第23條法律保留原則？
解釋文
　　土地稅法第39條第2項關於免徵土地增值稅之規定，僅就依都市計畫法指定之公共設施保留地，免徵其土地增值稅；至非都市土地經編定為交通用地，且依法核定為公共設施用地者，則不予免徵土地增值稅，於此範圍內，與憲法第7條保障平等權之意旨不符。相關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨，檢討修正土地稅法相關規定。
　　財政部中華民國90年11月13日台財稅字第0900457200號函關於非都市土地地目為道之交通用地，無土地稅法第39條第2項免徵土地增值稅規定之適用部分，應自本解釋公布之日起不再援用。
　　行政院農業委員會90年2月2日（90）農企字第900102896號函關於公路法之公路非屬農業用地範圍，無農業發展條例第37條第1項不課徵土地增值稅之適用部分，與憲法第19條租稅法律主義及第23條法律保留原則尚無牴觸。
理由書
　　聲請人蘇嘉宏於102年5月16日與訴外人訂立買賣契約，出售其所有坐落臺南市善化區之土地（下稱系爭土地），並於102年5月17日向臺南市政府稅務局以網路申報土地移轉現值；而系爭土地為特定農業區交通用地，雖經聲請人向臺南市善化區公所申請農業用地作農業使用證明，惟該公所以系爭土地南側約50平方公尺種植白甘蔗，北側約422平方公尺供作南122線道路使用，非屬農業用地作農業使用為由，未發給聲請人系爭土地之「農業用地作農業使用證明」，致聲請人不能依土地稅法第39條之2第1項規定申請不課徵土地增值稅。臺南市政府稅務局以系爭土地部分面積雖現供作道路使用，惟其屬非都市土地之交通用地，並非依都市計畫法指定之公共設施保留地，不符土地稅法第39條第2項（下稱系爭規定）有關免徵土地增值稅之要件，乃按一般用地稅率核定土地增值稅計新臺幣20萬727元，聲請人不服，循序申請復查、訴願均遭駁回。嗣聲請人提起行政訴訟，經臺灣臺南地方法院102年度簡字第79號行政訴訟判決駁回，復提起上訴，經高雄高等行政法院103年度簡上字第23號判決（下稱確定終局判決）以上訴無理由駁回確定。
　　聲請人認確定終局判決所適用之系爭規定、財政部90年11月13日台財稅字第0900457200號函說明二（下稱系爭函一）及行政院農業委員會（下稱農委會）90年2月2日（90）農企字第900102896號函說明二（下稱系爭函二），有牴觸憲法第7條、第19條及第23條之疑義，向本院聲請解釋憲法，核與司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款所定要件相符，爰予受理，作成本解釋，理由如下：
一、系爭規定關於免徵土地增值稅之規定，與憲法第7條保障平等權之意旨有違
　　憲法第7條規定平等原則，旨在防止立法者恣意對人民為不合理之差別待遇。如對相同事物，為無正當理由之差別待遇，即與憲法第7條之平等原則有違（本院釋字第687號解釋參照）。法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定（本院釋字第682號、第694號、第701號及第760號解釋參照）。
　　關於土地增值稅之課徵、不課徵及免徵要件，土地稅法第4章第28條至第39條之3依土地種類及性質之不同，分別設有不同之規定。其分類及差別待遇，涉及國家財政收入之整體規畫及預估，固較適合由代表民意之立法機關及擁有財政專業能力之相關行政機關決定。惟其決定仍應有正當目的，且其分類與目的之達成間應具有合理關聯，始符合租稅公平原則，從而不違反憲法第7條平等權保障之意旨（本院釋字第745號解釋參照）。
　　土地稅法第28條本文規定：「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。」同法第39條第1項規定：「被徵收之土地，免徵其土地增值稅。」該法於86年5月21日修正公布，並增訂系爭規定：「依都市計畫法指定之公共設施保留地尚未被徵收前之移轉，準用前項規定，免徵土地增值稅。但經變更為非公共設施保留地後再移轉時，以該土地第一次免徵土地增值稅前之原規定地價或前次移轉現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅。」其免徵土地增值稅之客體，以都市計畫地區經依法指定之公共設施保留地為限，而不包括非都市土地經編定為交通用地，且依法核定為公共設施用地者，遂形成二者間之差別待遇。
　　查系爭規定之所以僅就公共設施保留地（而未及於其他土地）免徵土地增值稅，其立法理由係考量土地倘經指定為公共設施保留地，其財產價值即大減，嚴重影響土地所有人之權益；因政府財政困難，土地經指定為公共設施保留地後，至被徵收之期間常延宕多年，其土地流動性受限，於政府徵收前土地並無市場增值，以致影響市場交易機會及價值，若交易時仍規定須繳納土地增值稅，有違最後於徵收土地時免繳之原意；公共設施保留地交易時，通常依公告現值徵收土地增值稅，而公告現值繫諸政府政策，未必反映市場價值，如據以徵收土地增值稅，既不合理，且不符社會公平正義原則；就同一公共設施保留地，徵收時之土地所有人無須繳納土地增值稅，而徵收前交易之土地所有人卻須繳納土地增值稅，亦有失公平（立法院公報第86卷第15期，第83頁至第85頁立法委員提案說明參照）。是系爭規定係為彌補都市土地經指定為公共設施保留地所造成之不利益，而予免徵土地增值稅之優惠，以追求公平。核其目的，尚屬正當。
　　依現行法制，都市土地以都市計畫法為主要管制法令，非都市土地則以區域計畫法、土地法及非都市土地使用管制規則等為主要管制法令，形成兩套土地管制體系，然都市土地與非都市土地所受管制程度亦有類似者。關於非都市土地，依區域計畫法等相關法令規定，其使用受管制，經劃定使用分區並編定使用地類別者，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用（非都市土地使用管制規則第6條參照）。非都市土地如經編定為交通用地，且依法核定為公共設施用地者（區域計畫法施行細則第12條及第13條參照），其使用受限制，流動性、市場交易機會及價值，因政府之政策及法令而受不利影響之情形，與依都市計畫法指定之公共設施保留地受不利影響者相當。尤有甚者，非都市土地若實際已成為公路，亦即供作公共設施使用，其流動性、市場交易機會及價值所受不利影響更加嚴重。此類非都市土地，性質與依都市計畫法指定之公共設施保留地相似，在土地增值稅之徵免上，理應等同處理，俾符合租稅公平原則及憲法第7條保障平等權之意旨。然系爭規定僅就依都市計畫法指定之公共設施保留地，免徵其土地增值稅，而非都市土地經編定為交通用地，且依法核定為公共設施用地者，則不在免徵土地增值稅範圍內。衡諸上述，其差別待遇顯不合理，且相關機關對此等差別待遇並無合理之說明，是於此範圍內，系爭規定之差別待遇手段與其目的之達成間欠缺合理關聯，而與憲法第7條保障平等權之意旨不符。相關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋之意旨，檢討修正土地稅法相關規定。
二、系爭函一相關部分不再援用
　　系爭函一稱：「土地稅法第39條第1項『被徵收之土地，免徵其土地增值稅』及同條第2項前段『依都市計畫法指定之公共設施保留地尚未被徵收前之移轉，準用前項規定，免徵土地增值稅』之規定，其立法意旨係公共設施保留地被徵收時既可免徵土地增值稅，徵收前之移轉亦應免稅，以維租稅公平。是以，適用該條文第2項免徵土地增值稅之土地，必須符合『係依都市計畫法指定之公共設施保留地，且該公共設施保留地將由政府以徵收方式取得』之要件。非都市土地地目為道之交通用地，非屬依都市計畫法指定之公共設施保留地，於土地所有權移轉時，自無上揭法條免稅規定之適用。」認非都市土地，即使地目為「道」之交通用地，因非屬依都市計畫法指定之公共設施保留地，亦不能依系爭規定免徵土地增值稅，僅係闡釋系爭規定之意旨，而系爭規定於上開範圍內既與憲法第7條保障平等權之意旨有違，已如前述，是系爭函一之上開部分，應自本解釋公布之日起不再援用。
　　另按憲法第143條第3項規定：「土地價值非因施以勞力資本而增加者，應由國家徵收土地增值稅，歸人民共享之。」旨在實施土地自然漲價歸公政策（本院釋字第286號解釋參照）。依其意旨，土地凡有自然漲價者，即應ㄧ律課徵土地增值稅。惟83年1月7日修正公布土地稅法第39條第1項規定：「被徵收之土地，免徵其土地增值稅。」其立法理由，係考量土地公告現值遠較土地市價為低，縱依當時規定被徵收之土地可依公告現值加四成補償，並減徵土地增值稅，仍不足以彌補被徵收土地所有人蒙受之損失，故修正為免徵土地增值稅（立法院公報第82卷第4期，第201頁及第202頁立法委員提案說明參照）。然土地徵收條例於101年1月4日修正公布，第30條第1項已規定：「被徵收之土地，應按照徵收當期之市價補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均市價補償其地價。」是被徵收土地之補償地價是否已足以彌補土地所有人之損失，以及是否仍有免徵土地增值稅之必要，相關機關於依本解釋意旨檢討修正土地稅法相關規定時，允宜納入考量。併予敘明。
三、系爭函二與憲法第19條及第23條規定尚無牴觸
　　憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律明文規定。主管機關於職權範圍內適用各該租稅法律規定，本於法定職權予以闡釋，如係秉持憲法原則及相關之立法意旨，遵守一般法律解釋方法為之，即與租稅法律主義無違（本院釋字第607號、第635號、第674號、第685號及第693號解釋參照）。
　　土地稅法第39條之2第1項規定：「作農業使用之農業用地，移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。」農業發展條例第37條第1項規定：「作農業使用之農業用地移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。」二者內容相同。查農業發展條例上開農業用地不課徵土地增值稅規定之立法目的，在於增進農民福利，便利農民取得農地，落實農地農用政策（立法院公報第88卷第59期，第261頁及第266頁參照）。至土地稅法關於農業用地不課徵土地增值稅之上開規定，則為農業發展條例之配套規定，旨在配合國家之農業發展政策（立法院公報第89卷第3期，第125頁、第126頁及第88卷第59期，第266頁參照），是就土地稅法第39條之2第1項之解釋與適用，自應與農業發展條例第37條第1項一致。
　　系爭函二稱：「查農業發展條例第3條第1項第10款（按：92年2月7日修正為第3條第10款，內容相同）『農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：（一）供農作、森林……。（二）供與農業經營不可分離之農舍、……：、「農路」、灌溉、排水及其他農用之土地。（三）農民團體……。』又同條例施行細則第2條第1項『本條例第3條第1項第10款所稱依法供該款第1目至第3目使用之農業用地，其法律依據及範圍如下：一、本條例……。二、依區域計畫法劃定為各種使用分區內編定之林業用地、養殖用地、……及「供農路使用之道地目土地」（按：94年6月10日該項條次改列為第2條，內容修正為「供農路使用之土地」），或上開分區內暫未依法編定用地別之土地。……。』準此規定，『與農業經營不可分離、供農路使用之道地目土地』應即符合農業用地定義之要件；至其用地編定類別似不在限制之列。是以非都市土地『供農路使用之道地目土地』雖依法編定為『交通用地』，仍應屬農業用地之範圍，而有農業發展條例第37條及第38條之適用。惟依公路法所定義之公路，包括國道、省道、縣道、鄉道及專用公路，則仍不在適用之列。」係農委會就農業發展條例相關規定所為之釋示。查其援引之92年2月7日修正前農業發展條例第3條第1項第10款關於農業用地之定義規定、同條例施行細則第2條第1項關於農業用地之法律依據及範圍規定，於土地稅法第10條第1項及同法施行細則第57條分別有相同之規定。
　　系爭函二關於公路法之公路非屬農業用地範圍，無農業發展條例第37條第1項不課徵土地增值稅之適用部分，係農委會基於主管機關地位，於其法定職權範圍內，就前開「供與農業經營不可分離之農路」之要件，依一般法律解釋方法，闡釋農業發展條例第37條有關不課徵土地增值稅規定之農業用地範圍，既有農業發展條例第3條第10款第2目及同條例施行細則第2條（與土地稅法第10條第1項及同法施行細則第57條規定內容同）之依據，復符合農業發展條例第37條第1項（與土地稅法第39條之2第1項規定內容同）之立法意旨，且有助於釐清適用上可能疑義，供稅捐稽徵機關參酌，並無增加法律所未規定之租稅義務，亦未減少法律所規定之租稅優惠，核與憲法第19條租稅法律主義及第23條法律保留原則尚無牴觸。
大法官會議主席　大法官　許宗力
　　　　　　　　大法官　蔡烱燉　陳碧玉　黃璽君　羅昌發
　　　　　　　　　　　　湯德宗　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠
　　　　　　　　　　　　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明
　　　　　　　　　　　　詹森林　黃昭元
意見書
羅大法官昌發提出之協同意見書
蔡大法官明誠提出之協同意見書
湯大法官德宗提出，林大法官俊益加入一、二、部分之部分協同暨部分不同意見書
黃大法官虹霞提出之部分協同暨部分不同意見書
黃大法官瑞明提出之部分不同意見書
聲請書/ 確定終局裁判
蘇嘉宏聲請書
高雄高等行政法院103年度簡上字第23號判決
解釋摘要
釋字第779號解釋摘要
相關法令
[展開/收合]
土地稅法第39條第2項(104.07.01)
財政部90年11月13日台財稅字第0900457200號函
行政院農業委員會90年2月2日（90）農企字第900102896號
憲法第7條、憲法第19條、憲法第23條、憲法第143條第3項(36.01.01)
土地稅法第10條第1項、土地稅法第28條、土地稅法第39條之2(104.07.01)
土地稅法施行細則第57條(103.01.13)
農業發展條例第3條第10款、農業發展條例第37條、農業發展條例第38條(105.11.30)
農業發展條例施行細則第2條(94.06.10)
非都市土地使用管制規則第6條(108.05.30)
區域計畫法施行細則第12、13條(102.10.23)
土地徵收條例第30條第1項(101.01.04)
司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款(82.02.03)
司法院釋字第286號解釋
司法院釋字第607號解釋
司法院釋字第635號解釋
司法院釋字第674號解釋
司法院釋字第682號解釋
司法院釋字第685號解釋
司法院釋字第687號解釋
司法院釋字第693號解釋
司法院釋字第694號解釋
司法院釋字第701號解釋
司法院釋字第745號解釋

21/08/2018

司法院大法官針對規範性憲法所為之解釋，不問其係闡明憲法之真義、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力（釋字第一八五號）。基此，其乃隨著時代變遷，不斷從事某種程度的憲法續造功能，以與憲法本身共同形成憲法客觀價值秩序。至於在針對裁判所適用之法令予以合憲控制之案件上，除了具有一般對世效力外，尚及於聲請人據以聲請及以同一法令牴觸憲法疑義而已聲請解釋之各案件，聲請人並得依法定程序請求救濟（釋字第一七七、一八三、一九三號）。此亦突顯了德國學者Hans D. Jarass所言之基本權雙重個性，亦即基本權所形成的原始對抗國家侵害的防衛作用與由基本權客觀意義所形成的國家保護義務，而此等客觀基本權規範（保護義務）是針對所有國家權力主體，並適用於法秩序之所有領域，以及作為所有憲法機關的基準原則。如自此基點出發，不僅司法院大法官違憲審查標的應及於所有國家行為，其他國家權力主體亦有義務確保其國家行為之合憲性，並在所有國家權力主體提供適當的合憲控制分工下，司法院大法官方不會因違憲審查標的含括所有法領域，而發生功能超載情事。茲分述如下：

1.在機關或立委聲請之「憲法疑義或爭議之違憲審查」及「法令違憲審查」方面：此部分實應於相關規範中，仿效地方制度法明文規定合憲控制之若干前置程序。茲以行政體系為例，舉凡中央至地方機關行為，均應透過層層合憲性管制，並援引誠如學者紀俊臣所言之「先行政後立法」、「先法律後政治」、「先間接再直接」、「先協商後解釋」等處理原則，將各項前置作業定性為「強制性」規定，如未予踐行，即屬違憲違法之國家行為，斯時司法院大法官即可予以違憲違法之宣告，並課予根據合憲合法之前置解決途徑，迅速恢復合憲秩序之義務，或者逕於制度設計上予以分案審理，就此未予踐行強制性前置程序者，直接自程序上予以不受理之宣告。惟目前地方制度法雖有諸如第三十八條（報請行政院、內政部、縣政府邀集各有關機關協商解決之）、第三十九條（覆議機制）等「先協商後解釋」之強制性規定，但根據釋字第五二七號可知，同法第四十三條第五項及第三十條第五項有關自治監督機關之規範控制功能，「函告無效」並非「釋憲聲請」之「強制性」前置解決途徑，其尚有選擇「先解釋後行政」之餘地。而現行有關機關或立委聲請之「憲法疑義違憲審查」及「法令違憲審查」亦同樣出現類似情形，此就釋憲聲請者而言，不僅有棄守憲法職能之嫌，就釋憲聲請受理者（司法院）而言，更有侵越彼等憲法職能之虞。倘若釋憲聲請受理者基於避免侵越彼等憲法職能之考量，作出課予其根據合憲合法之解決途徑以迅速恢復合憲秩序義務之宣告，實則繞一大圈，一切又回到原點，此不僅在經濟效益上不成比例，從過去實務運作可知，國家權力主體是否會根據宣告迅速恢復合憲秩序，亦有變數，故此等法制設計僅徒增司法權威性之斲傷罷了，並無法發揮應有的功能。基此，實應將各種行政體系內部之規範合憲性控制功能，以及各種諸如覆議、解散、倒閣、政治協商等憲政功能，明文定性為釋憲聲請之「強制性」前置解決途徑，且於程序上嚴格把關，並將違憲審查具有拘束全國各機關及人民之效力加以入憲，如此不僅有助於是類案件訟源之紓緩，亦可將大法官捲入政爭、成為政爭工具之可能性減至最小，更可避免因作出重回原點又不具強制拘束力的宣告而造成司法威信之嚴重斲傷。至於其他憲法機關，除了在內部權力體系應善盡前置性合憲控制義務外，對外亦應本其憲法職能透過各項制衡功能，共同維護此等憲法客觀價值秩序。

2.在人民或各級法院聲請之「裁判所適用之法律或命令違憲審查」方面：由於基本權具有雙重個性，亦即基本權所形成的原始對抗國家侵害的防衛作用與由基本權客觀意義所形成的國家保護義務，故如自此基點出發，司法院大法官應有與各級法院合憲控制分工之可能性與必要性，亦即所謂「集中審查」與「分散審查」、「一般審查」與「個案審查」，應有併行之可能性與必要性。申言之，由於是類案件兼具有權利救濟（司法作用）及規範控制（準立法作用）的本質，基此，不僅人民、法人或政黨可於各級法院啟動基本權防禦功能，俾各級法院法官得以行使個案審查（分散審查），以確保個案權利能獲得充分、有效、及時之救濟﹔人民、法人或政黨更可於窮盡救濟途徑後，啟動基本權防禦、受益、制度保障、程序保障、保護義務等功能，俾司法院大法官得以行使一般審查（集中審查），以發揮權利救濟及規範合憲性控制之雙重功能。在個案分散審查方面，因法官拒絕適用違憲規範只生個案效力，故不僅可確保基本權防禦功能，且在法安定性之影響乃可降至最低，而此等拒絕適用甚可透過審級制度層層救濟，終至司法院大法官之一般集中審查以為終局合憲控制﹔在一般集中審查方面，因大法官宣告違憲規範效果兼有個案效力與通案效力，故不僅可濟各級法院基本權防禦功能確保之不足，尚可課予國家行為作為義務，以積極發揮基本權受益、制度保障、程序保障、保護義務等功能，使憲法客觀秩序得以維繫與補強，使違憲國家行為得以導正，而不致在外繼續戕害人民。此等嘗試不僅在絕對違憲時有其必要性，在相對違憲時更有其必要性。在德、美、日現行違憲審查制度因存有若干缺點而有向中間靠攏之趨勢下，對於邁向「一元單軌制」的司改終極目標過程中之吾人而言，更可透過此等嘗試，修正摸索出適合吾國、符合世界潮流之違憲審查制度。
承前所言，如自基本權主觀防禦功能與客觀價值秩序出發，各級法院法官不僅有義務行使法令違法違憲審查權，亦有義務行使法律違憲審查權。前者在釋字第一三七、二一六等號解釋中早予肯定，並無多大爭議。後者根據憲法第一七一條及釋字第三七一號反面解釋可知，司法院受理要件當係以「法律與憲法有無牴觸發生疑義時」，方有啟動之必要性，倘「無疑義」，依其合理之確信確屬牴觸憲法，則因「法律與憲法牴觸者無效」，自無釋憲聲請之必要，否則即有棄守職權之嫌。基此，倘各級法院法官就其受理之案件所適用之法律確信有牴觸憲法且無任何疑義，基於憲法之框架作用與規範作用，其自應本於公正誠實之篤信，表示合憲合法適當之見解，當事人亦可於訴訟過程中基於其基本權防禦功能，就違憲情事加以指摘，以供法官判案考量。一旦拒絕適用有恣意或錯誤情事，受不法侵害之當事人不但可透過審級制度予以救濟，於窮盡救濟途徑後更可聲請大法官為終局合憲控制與權利救濟。至此，有關各級法院法官就其受理之案件所適用之法律確信有牴觸憲法疑義可聲請大法官釋憲之功能，即可考慮取消。蓋就職務分工而言，此項功能實等同鼓勵各級法院法官棄守其運用合憲觀點認事用法之職權義務﹔就審判獨立而言，送經大法官集中審查亦有諮詢之嫌﹔就基本權保障而言，其過程迂迴費時亦可見一斑﹔就訴訟經濟而言，在人力、物力、時間、金錢各方面更是所費不貲。故在司法政策層面上，既欲嘗試集中審查與分散審查併行，此功能即可考慮予以取消。
至於人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義所提出之釋憲聲請，根據釋字第一八五號可知，不論是確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，均為大法官違憲審查、評價、非難標的所及。至於司法院大法官就確定終局裁判適用法律、命令所表示之見解應為何種程度之介入，始不致侵越彼等權限，德國聯邦憲法法院有關審查一般法院裁判之基本準則──「赫克準則」（Hecksche Formel），實可援為借鏡。至於此部分之宣告效力，基於經濟效益上的考量，實可仿效德國聯邦憲法法院法第九十五條第二項規定，使之發生「廢棄」該裁判之效果，並將案件發回管轄法院。
　　
3.在其他有關「補充解釋」、「統一解釋法令」、「公私法管轄權限見解歧異案件」之審理方面：在補充解釋部分，由於違憲審查標的涵蓋甚廣，故此部分實可併入法令違憲審查部分（例如釋字第三七八、四五九號等即是）。至於統一解釋法令及公私法管轄權限見解歧異案件部分，即可考慮將功能予以釋出，由一般法院處理，以免損及當事人之司法受益權。

憲法優位性雖使司法院大法官違憲審查標的應涵蓋所有國家行為，惟此並非在造就其違憲審查職能之膨脹，毋寧更在課予所有國家權力主體因之擔負起前置性合憲控制之分工。司法院大法官僅為「終局」之合憲控制者，並非「專屬」之合憲控制者，其他國家權力主體是否善盡其合憲控制義務，扮演起憲法守護者之角色，亦不容忽視。基此，本文在現階段乃建議：第一，在司法院大法官違憲審查過程中，宜徹底貫徹「規範本身」、「規範適用見解」、「規範適用所涵攝之個案事實」三位一體之審查方式，並針對不同的國家行為，根據功能結構觀點，妥善運用多樣化之審查密度與宣告模式。第二，在「憲法疑義或爭議之違憲審查」及「法令違憲審查」方面，實應將各種行政體系內部之規範合憲性控制功能，以及各種諸如覆議、解散、倒閣、政治協商等憲政功能，明文定性為釋憲聲請之「強制性」前置解決途徑，且於程序上嚴格把關，並將違憲審查具有拘束全國各機關及人民之效力加以入憲。第三，在「裁判所適用之法律或命令違憲審查」方面，不妨嘗試將「集中審查」與「分散審查」、「一般審查」與「個案審查」加以併行，並將各級法院法官就其受理之案件所適用之法律確信有牴觸憲法疑義可聲請釋憲之功能加以廢除。第四，將補充解釋併入法令違憲審查。第五，將統一解釋法令及公私法管轄權限見解歧異案件改由一般法院處理。如此方能使基本權主觀防禦功能與憲法客觀價值秩序得以兼顧與維繫。

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